Реформа банкротства: pro & contra

Юридическая практика
№4 (631) от 26/01/10

Реформирование банкротства во время кризиса: точки зрения, опыт иных стран и уроки для Украины

Мнения относительно срочной реформы банкротства разделились. Необходимости усовершенствования процедуры банкротства как меры противостояния последствиям финансового кризиса все чаще противопоставляют не менее сильный аргумент — кризис создает ощущение временности, поэтому нельзя оценить надлежащим образом какие-либо нововведения. Однако обе стороны сходятся в одном — усовершенствовать процедуру необходимо. И компромиссом в этом споре может быть следующее решение: реформировать процедуру банкротства нужно, и лучше поздно, чем никогда.
Две точки зрения, а также меры, предпринятые другими странами по реформированию банкротства в условиях сегодняшнего кризиса, представлены ниже. Итак, предлагаю читателям обсудить, что можно было бы перенять и в какой форме.

Аргументы «за»
В 2008 году Всемирный банк совместно с Гарвардским университетом провел опрос среди 88 практикующих юристов, в частности, адвокатов и судей: их попросили описать отдельные вопросы, связанные с процедурой взыскания задолженности в их стране (Djankov Simeon (World Bank), Oliver Hart (Harvard University), Caralee McLiesh (World Bank), Andrei Shleifer (Harvard University), 2008, «Debt Enforcement around the World»). Исследование показало, что процедуры банкротства являются длительными, дорогостоящими и неэффективными мерами по взысканию долга. Также установлено, что существующие процедуры не способны помочь субъектам, оказавшимся в сложном финансовом положении, сохранить свои активы. Их потеря в среднем составляет 48 %.
При этом в развивающихся странах чаще используют более простые способы погашения долга, в частности, передачу объекта залога либо корпоративных прав кредиторам. Более сложные процедуры реструктуризации долга доступны в более богатых государствах, поскольку там они обеспечены эффективным исполнительным производством.
Более того, как показали другие исследования Всемирного банка (Claessens Stijn, Simeon Djankov, Ashoka Mody, 2002, «Resolution of Financial Distress: An International Perspective on the Design of Bankruptcy Laws», the World Bank, Washington DC), периоды системных кризисов являются также периодами наибольших возможностей для основательных реформ, провести которые в иное время сложно ввиду политических факторов.
Такие реформы успешно удалось провести во время предыдущего финансового кризиса в Восточной Азии. Так, Южная Корея, Таиланд и Малайзия приняли новые законы о банкротстве, в Индонезии и Таиланде были созданы специализированные суды по делам о банкротстве. Колумбия в период серьезного финансового кризиса в конце 1990-х успешно провела реформу банкротства, приняв Закон 550, усовершенствовавший процесс реорганизации, сократив возможности для злоупотреблений должников, а также установивший обязательную ликвидацию должника в случае провала переговоров с кредиторами.
Более поздние исследования экспертов Всемирного банка (Dahiya Sandeep, Leonora Klapper, 2007, «Who Survives? A Cross-Country Comparison») показали, что в 40 странах компаниями, исключенными из котировальных списков фондовых бирж, именно ликвидация, а не слияние, рассматривается как наиболее приемлемый механизм выхода из затруднительного финансового положения. Эксперты пришли к выводу, что этому способствуют сильные права кредиторов и акционеров компании-должника, что обеспечивает эффективность такого механизма разрешения финансовых проблем.
Согласно данным исследования, не имеет значения, насколько успешными будут фискальные и другие меры правительства во время кризиса, — потом все равно последует череда корпоративных банкротств.
Однако банкротство еще никогда не было популярной для правительства реформой, к ней прибегали только тогда, когда суды уже были завалены заявлениями о банкротстве. Принимая во внимание указанные факторы, изменение законодательства о банкротстве в принципе возможно только во время кризиса, отмечают эксперты.

Аргументы «против»
«Нет выхода» — так называлась публикация эксперта, опубликованная в ноябре 2008 года на сайте Всемирного банка. Автор, Simeon Djankov, известный как сторонник срочного реформирования банкротства в период кризиса, размышляет по поводу другой позиции в отношении данного вопроса.
Как указывалось в исследованиях Всемирного банка, проведение реформы не является популярной мерой, правительства идут на нее как на вынужденную меру во время кризиса. Однако в период кризиса необходимы другие меры вмешательства, так как процедура банкротства длится долго, дорого стоит и неэффективна. Автор указывает, что среди государств с высоким и средним уровнем дохода населения только в 36 % стран удается разрешить проблему финансовой несостоятельности путем банкротства. Среди расходов в связи с принудительным взысканием долга затраты в ходе производства по банкротству и убытки вследствие неудачного исхода в среднем составляют 48 % стоимости активов должника. Рассмотрение дела по банкротству длится в среднем более двух с половиной лет. Такими были результаты сравнительных исследований Всемирного банка в 88 странах мира относительно одного должника, имеющего только одного кредитора. Другие производства могут тянуться дольше, стоить дороже и иметь меньше шансов на успешный исход.
Существуют значительные различия в разных странах относительно длительности, стоимости и эффективности банкротства. В 14 развитых странах, указывает автор, производство по банкротству длится менее года, но в таких странах, как Чили, Чехия, Эквадор, Индонезия, Филиппины, это занимает более 5 лет, в Болгарии — 40 месяцев. Расходы в связи с производством в среднем не такие уж большие, но в странах с длительными процедурами банкротства они составляют более 30 % активов должника, большей частью которых являются гонорары адвокатов. В Сингапуре, Нидерландах, Японии только около 5 % активов должника расходуется на принудительное взыскание долга. В Румынии и Турции менее 11% и 7 % активов соответственно остается к концу производства по делу.
При этом юридические нормы, требующие от фирмы-должника в случае открытия производства по делу прекратить деятельность или разрешающие поставщикам либо потребителям расторгать договоры с фирмой-должником, изначально сокращают эффективность данной процедуры как способа урегулирования проблемных долгов. Более того, достаточно широкие возможности апелляционного обжалования судебных решений в ходе производства по делу и невозможность продолжения рассмотрения дела до завершения обжалования еще больше снижают ее эффективность.
Изложенные факты свидетельствуют об относительно низких шансах проведения успешной реформы банкротства в сжатые сроки и в условиях давления кризиса. Поэтому, по мнению автора, в период кризиса требуются другие антикризисные меры вмешательства со стороны правительства.

Уроки предыдущих финансовых кризисов для Украины сегодня
Доводы экспертов в вопросе «Быть реформе банкротства или нет?», вероятно, следует рассматривать сквозь призму мер, которые реально осуществить. Предыдущий финансовый кризис в Восточной Азии заставил правительства азиатских стран принимать срочные меры, наиболее эффективными среди которых были следующие.
Сокращение роли судов. Минимизация роли судов в процедуре принудительного взыскания долга предоставила больше прав контроля обеспеченным кредиторам в процессе реализации имущества должника. В Австралии, Гонконге, Сингапуре и Великобритании обеспеченные кредиторы могут назначать ликвидатора, в функции которого входит контроль над фирмой-должником. Это происходит без какого-либо судебного вмешательства. Ликвидатор занимается управлением должником при подготовке к реализации его имущества. Чаще всего продаются корпоративные права фирмы-должника, без ее раздела либо отдельной распродажи активов.
Формирование специализированных судов. Специализированные суды по делам о банкротстве были созданы в Доминиканской Республике, Грузии, Молдове, Танзании, Таиланде и Уганде. Судьи этих судов являются более квалифицированными в делах о банкротстве и несостоятельности, а дела рассматриваются эффективнее. В Индии в последнее время изучается вопрос создания специализированных судов по задолженностям, что, как предполагается, уменьшит число злоупотреблений со стороны должников.
Ограничение апелляционного обжалования. Другим решением во время кризиса стало введение ограничений для апелляционного обжалования. Так, в Эль-Сальвадоре и Словении решение суда может быть обжаловано в двух высших судах, а ограничение до одного ускорило процедуру обжалования. В Испании подача апелляции больше не приостанавливает процедуру взыскания долга. Таким образом, ограничение количества апелляционных инстанций или разрешение продолжать проводить меры по взысканию долга, даже если была подана апелляция, является простым способом сделать банкротство более эффективным, поскольку в случае использования апелляции как тактики затягивания дела задерживается и продажа активов должника.
Введение процессуальных сроков. Польша, Португалия, Сербия, Словения, Испания и США ввели путем принятия закона сокращенные процессуальные сроки для производств по банкротству. Очевидно, введение временных рамок делает процедуру дешевле: реформы в Болгарии, Эстонии и Великобритании вдвое сократили судебные расходы. Колумбия также установила временные рамки для переговоров с кредиторами. Новым Законом о несостоятельности 2007 года эта страна сократила указанный срок с 6 до 4 месяцев, с возможностью про­дления еще на 2 месяца.
Использование сети Интернет для публикации судебных решений и объявлений. Хорватия, бывшая югославская республика Македония создали специализированные сайты, называемые Judges Web, на которых суды размещают информацию о решениях по делам о банкротстве и объявления о продаже активов. Больше шансов, что активы можно будет продать по более высокой цене, если их детальное описание и даже фотографии будут размещены длительное время в доступной для каждого сети Интернет. Ранее торги привлекали немного покупателей, так как информация о них размещалась только в определенной газете в определенный день.
Введение многих из указанных реформ занимало длительное время и не укладывалось в период кризиса. Например, Польше потребовалось три года для того, чтобы ужесточить требования к ликвидаторам, обеспечить надлежащий уровень опыта и знаний для управления производством по банкротству. Публичные дебаты и сильнейшее лобби представителей данной профессии препятствовало их введению.
Таким образом, реформирование банкротства сложно во времена стабильной экономической ситуации ввиду препятствий со стороны лобби (судей, ликвидаторов, юристов), политических факторов и др. Полагаю, это одна из тех реформ, которую легче всего провести в период кризиса, в то же время у политиков меньше всего времени заниматься этой реформой.
Намеренно оставляю открытой дискуссию касательно введения для бизнеса мер защиты от требований кредиторов. На Украине обратная ситуация: вследствие кризиса украинский бизнес, особенно малый и средний, потерял внешние источники пополнения оборотных средств, которые использовал годами. Отказ банков выдавать кредиты в рамках открытых кредитных линий, а также жесткие условия реструктуризации просроченных кредитов сделали выживание бизнеса практически невозможным. Сокращение деятельности либо прекращение ее вообще порождает не только социальные проблемы, но и ставит под вопрос восстановление рынка кредитования после окончания кризиса. Поэтому на Украине в первую очередь необходимо срочное реформирование процедур защиты от требований кредиторов, сохранения имущества и справедливой реструктуризации долгов. Острая дискуссия вокруг законопроектов, предлагавших установить условия реструктуризации просроченной задолженности, показала, что действующий Закон о банкротстве не работает. Эта реформа нужна сейчас. Так мы остановим кризис и сохраним то, что еще осталось.

Леся Ковтун, адвокат Адвокатского объединения «Волков Козьяков и Партнеры»